商标共存与商标侵权的认定

从最高人民法院对拉科斯特公司诉鳄鱼国际公司商标侵权案作出的判决可以看出,在我国商标侵权行为的认定标准为混淆,在混淆的认定上商标近似虽然具有举足轻重的地位,但诉争商标的形成历史和发展历程、被诉标识的使用环境和状态、被告的主观意图、诉争标识在国内外市场上的共存和使用情况等也是需要考虑的因素。最高人民法院根据个案的特点,灵活、综合地判定混淆,这对于公平合理地认定商标侵权行为具有重要意义。该案对我国商标法引入混淆理论和有限度地承认商标共存协议亦有所启示。
市场经济的迅速发展使得各市场主体对商标权的争夺日趋激烈，而各级法院每年审理的商标侵权案件的数量也愈来愈多。但是，由于商标权认定方面的知识较为专业，使得许多案件在中级人民法院的审理并不能令人满意，对于这一情况，最高人民法院也先后出台了一系列司法解释，同时对于某些典型案件，例如“鳄鱼”案，经过最高人民法院审理才得以终结。在现实中，案件的复杂性以及相关法律的不完善使得很多法院在案件审理中难以认定商标共存和商标侵权，对于这一问题，笔者作以下梳理。 
首先应当明确的是，何为商标共存？WTO给出的定义是：不同的市场主体使用相同或近似的商标从事商品销售或服务而不必然影响各自商业活动的情形。从这一定义看，WTO对于商标共存的界定是以不同于其他商业主体的商场消费群体作为标准[1]。笔者以为,此种界定的外延过于宽泛。商标共存作为一种客观事实,可以包容所有的相同或近似商标同时存在的情形,无论是合法商标之间的共存,还是非法商标之间的共存。但是作为构建商标法律制度的基本概念,商标共存不应包括违法商标的共存。即市场主体应当符合合法性，不合法的主体因自身存在的违法性和对市场秩序产生的不良影响是应当被阻隔在市场之外的。对于商标侵权这一行为，商标侵权是指：行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。侵权人通常需承担停止侵权的责任，明知或应知是侵权的行为人还要承担赔偿的责任。情节严重的，还要承担刑事责任。有学者认为，侵犯注册商标专用权行为又称商标侵权行为，是指一切损害他人注册商标权益的行为。判断一个行为是否构成侵犯注册商标专用权，主要看是否具备四个要件：一是损害事实的客观存在；二是行为的违法性；三是损害事实是违法行为造成的；四是行为的故意或过失。上述四个要件同时具备时，即构成商标侵权行为。 我国《商标法》第五十二条： 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。就第一款而言，这一款中的“使用与其注册商标相同或近似的商标”使得许多商标注册人认为，在发现其他商品的名称、包装或者图案与自己所有的商标构成近似时就可以向法院起诉并要求对方承担法律责任的错误想法。那么，如何认定商标侵权和商标共存呢？
原告（法国）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）（简称“拉科斯特公司”）创办于1933年，同年在法国注册“鳄鱼图形”商标，其产品主要在欧洲销售。1980年，拉科斯特公司在我国大陆地区注册了“鳄鱼图形”商标，随后其产品正式进入我国。三个商标均为拉科斯特公司在中国的注册商标，也是本案中原告起诉被告的权利依据。被告（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司（简称“鳄鱼国际公司”）于1949年在新加坡申请注册了“crocodile+鳄鱼图形”商标，其产品于1994年进入我国市场。由于原被告的商标均含有近似的鳄鱼图形，双方曾在多个国家和地区多次发生纠纷。1973年双方在日本大阪高等法院达成同意对方近似商标注册的和解协议。1983年6月17日，双方又签订商标共存协议，意图在于使双方的商标在我国台湾地区、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱共存不致混淆。
在我国大陆地区，先商标权人拉科斯特公司曾多次就鳄鱼国际公司的商标注册提出异议和撤销申请，2007年12月14日北京市高级人民法院作出行政终审判决，对鳄鱼国际公司申请的“CARTELO及图”商标（即图5所示标识）予以核准注册。但早在2000年5月11日，拉科斯特公司就向北京市高院提起商标侵权民事诉讼，称其就“鳄鱼图形”商标享有专用权，鳄鱼国际公司在中国的多家店面招牌上印有鳄鱼图形，销售标有“鳄鱼图形”商标的服装产品，被告使用的“鳄鱼图形”商标与其公司的“鳄鱼图形”注册商标构成相同商品上的近似商标，侵犯了其注册商标专用权，其要求被告停止侵害、赔偿损失、消除影响。一审法院判决时，北京市高院认为：北京市高级人民法院（2007）高行终字第178、277号行政判决书已确认，被告的“CARTELO及图”商标与原告的“鳄鱼图形”、“鳄鱼图形+LACOSTE”商标之间不会产生混淆和误认，本案被诉侵权产品在实际销售时其外包装及产品吊牌上均使用的“CARTELO及图”商标，与拉科斯特公司主张权利的注册商标不会造成消费者的混淆和误认，未侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权。对于鳄鱼国际公司在被诉侵权产品上单独使用“鳄鱼图形”的行为，根据整体比对、综合判断的原则，拉科斯特公司与鳄鱼国际公司的系列商标标识作为整体，二者之间已经形成了显著性的区别特征，亦不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权。综上，一审法院2008年12月判决驳回拉科斯特公司的诉讼请求[2]。二审法院判决时，最高人民法院认为，就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。
首先，鳄鱼国际公司进入中国市场后主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识，其主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意。其次，从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。再次，从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。综合考虑以上因素，应当认为被诉标识与拉科斯特公司的注册商标相比虽有近似之处，但相关公众已在客观上将两公司诉争标识区别开来，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。在本案判决中，最高人民法院反复强调，商标构成要素上的近似并不必然造成混淆，应根据案情综合各种因素认定是否构成混淆。最高人民法院将混淆作为商标侵权判定标准的观点跃然纸上。
我国商标却仅仅规定商品相同或类似加商标相同或近似即构成侵权。《商标纠纷解释》引入了混淆的要求，在一定程度上弥补了商标法的不足，但问题仍然存在：首先，混淆与近似的逻辑关系倒置。在商标法理论上，混淆是认定商标侵权行为的根本标准，商标近似是认定混淆的重要因素；而《商标纠纷解释》却将混淆作为认定商标近似的因素。其次，商标侵权判定混乱。依据现行商标法，商标侵权行为的认定必须在商品类别和商标两个层面进行认定，《商标纠纷解释》进而要求在这两个层面都必须考虑混淆，即商品的类似是指混淆性类似，商标的近似是指混淆性近似。由此，我国商标侵权判定出现两个混淆，这两个混淆之间的联系和区别何在？这两个混淆在认定上有何不同？这都是难以回答的问题。实际上，商标侵权行为仅仅要求一个混淆，即商品来源或联系上的混淆。《商标纠纷解释》中规定的商标近似性混淆已经满足了认定商标侵权的所有要求，这也是为何本案中一、二审法院均只字未提原被告商标类别的原因所在。再次，将近似解释为混淆性近似容易导致法律理解上的失误。按照我国现行的商标法及商标法解释，有两种意义上的“近似”，一是商标构成要素的近似，二是混淆性近似。在汉语中，近似的含义本就为前者。这就造成在一些审判中，法院将认定商标侵权所要求的混淆性近似误认为仅仅是商标构成要素上的近似。因此，在我国《商标法》修订时应明确将混淆作为商标侵权认定的根本标准，将商品类别的相同和近似、商标的相同或近似作为认定混淆的基本要素。