专利侵权抗辩中现有设计抗辩的比对方法

据打假公司报道：被诉侵权人以实施现有设计进行抗辩的，应当判断被诉侵权产品的外观设计是否与现有设计相同或相近似，而不应将专利外观设计与现有设计进行比对。
在审理现有设计抗辩的过程中，基于职权分离原则，不应将专利外观设计与现有设计进行比对，而应将被控侵权产品的外观设计与现有设计进行比对。但是，在将被控侵权产品的外观设计与现有设计进行比对的过程中，进行比对的主体和把握韵标准与判定被诉侵权产品的外观设计是否侵犯专利外观设计是相似的。
首先，应当，以现有设计所对应的产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，判断外观设计是否相同或者近似，而不应以该外观设计专利所属技术领域的普通设计人员的观察能力为标准。
一般消费者，是一种假设的“人”。一般消费者的知识水平是指，他通常对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。
一般消费者的认知能力是指，他通常对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。对外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力作出具体界定时，应当针对具体的外观设计产品，并考虑申请日前该外观设计产品的设计发展过程。
进行现有设计抗辩判定，应当用表示在图片、照片或实物中的现有设计与被诉侵权外观设计或者体现被诉侵权外观设计的图片或者照片进行比较。应当通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，不应通过放大镜、显微镜等其他工具进行比较。但是，如果表示在图片或者照片中的现有设计是经过放大的，则在现有设计抗辩判定时也应将被控侵权产品进行相应放大后进行比对。
进行现有设计抗辩判定，应当先审查被诉侵权产品与现有设计所对应的产品是否属于相同或者相近种类产品。应当根据现有设计所对应产品的用途（使用目的、使用状态），认定产品种类是否相同或者相近似。
如果现有设计所对应产品与被诉侵权外观设计产品的用途（使用，目的、使用状态）没有共同性，则现有外观设计所对应产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近种类产品，应当判定现有设计抗辩不成立。
例如，在汕头市xx文具实业有限公司与娄xx 等侵害外观设计专利权纠纷上诉案中，二审法院认为“外观设计专利产品‘CD’盒系用于存放光盘的容器，而被控侵权产品为放置笔等文具的笔筒，两者无论是名称、所存储物品的功能和形状，还是实际使用状态均不相同；同时从其产品消费对象看，按照一般消费者的消费习惯和购买意向，并不会在购买或使用时将两者作为替代品互换。因此，两者的用途不同。
属于不相同也不相近种类产品，不具有可比性。雅鹏xx以此作为现有设计抗辩的理由不能成立。2．将被控侵权产品与日本‘电动削铅笔器’外观设计专利相比较，两者虽然在功能上不能互相置换，但两者同属于文具类用品，功能均与书写类用品有关，在使用过程中也密切相关，故应认定两者属于相近类别产品，可进行相同或相近比较”。
在判定是否成立现有设计抗辩过程中，应当以是否相同或者相近似为标准，而不以是否造成一般消费者混淆、误认为标准。判断被诉侵权产品与现有外观是否构成相同或相近似时以整体观察、综合判断为原则，即应当对现有设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察、对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。
被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成相近似。
具体而言：
(1)如果两者的形状、图案、：色彩等整体上的视觉效果无差异，则应当认为两者相同；
(2)如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不完全相同，但是没有明显差异的，则应当认为两者相近似；
(3)如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不同，且有明显差异的，则应当认为两者不相同且不相近似。
例如，在以下情况下一般认为整体视觉效果上的差异不“明显”：
(1)其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如，百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；
(2)其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；
(3)其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；
(4)其区别在于互为镜像对称。
当区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素时，则属于本指南第128 条中的被控侵权产品是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合的情况，现有设计抗辩同样成立。
事实上，由于一般消费者作为判断外观设计相同或者相近似的主体对现有设计中的惯常设计和常用设计手法有一定的了解，因此，不同外观设计之间在惯常设计或者常用设计手法上的相同或者相近似之处对于二者在一般消费者眼中的整体视觉效果不具有显著影响。
在上诉人郝军、深圳市佳誉祥音响电子有限公司与被上诉人北京盛兴华成科技发展有限公司等侵犯外观设计专利纠纷案中，郝军系专利号为ZL201130380189.9的外观设计专利（简称涉案专利）的专利权人，其认为深圳市佳誉祥音响电子有限公司生产、销售的“‘歌郎’Qll多功能扩音器”侵犯了该外观设计专利权。
深圳市佳誉祥音响电子有限公司则提出专利号分别为ZL201030159581.6和ZL201030537331.1的两份现有设计专利文件，认为其实施的是现有设计。
二审法院认为，无论与现有设计1还是与现有设计2相比，“被诉侵权产品的外观在圆形底部有一弧形平滑设计，弧形两端为圆形相接”，且该差异是实质性差异。因此，被控侵权产品的外观设计不属于现有设计1或现有设计2。
在司法实践中。倘若被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上无差异，则认定两者相同一般不存在困难。当被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果存在差异的时候，前文给出的四种差异不“明显”的例子并没有覆盖所有的情况。
在很多时候，现有议计与议协侵权产品的外观设计之闯存在不同的设计要素，该设计要素并非是细微差异也并非处在不易看到的部分，在这种情况下，对该差异是否“明显”的判断往往带有较多的主观因素。
在株式会社普利司通与浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司等侵犯专利权纠纷提审案中，最高人民法院认为：当现有设计与被诉侵权产品的外观设计之间存在差异的时候，对差异是否是实质性的判断是相对的。
具体地，关于比对方式，最高人民法院认为：“如果仅仅简单地进行被控侵权产品设计与现有设计的两者对比，可能会忽视二者之间的差异以及这些差异对二者整体视觉效果的影响，从而导致错误判断，出现被控侵权产品设计与现有设计和外观设计专利三者都相近似的情况。
因此，在被控侵权产品设计与现有设计并非相同的情况下，为了保证对外观设计专利侵权判定作出准确的结论，应以现有设计为坐标，将被控侵权产品设计、现有设计和外观设计专利三者分别进行对比，然后作出综合判断。
在这个过程中，既要注意被控侵权产品设计与现有设计的异同以及对整体视觉效果的影响，又要注意外观设计专利与现有设计的区别及其对整体视觉效果的影响力，考虑被控侵权产品的设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，在此基础上对被控侵权产品设计与现有设计是否无实质性差异作出判断”。
在该案中，最高人民法院认为：“根据本院查明的被控侵权产品设计、现有设计和本专利三者之间区别点的有关事实，本专利与现有设计Delta Z38( P)外观设计在主胎面上花纹块的形状、外侧环状接触面外缘的横沟槽的深度、环状沟槽的弯折度以及中央环状沟槽底部的凸起颗粒设计等方面均有较大区别，这些区别使得本专利与现有设计相比产生了显著不同的整体视觉效果。
被控侵权产品BT98型轮胎在主胎面上花纹块的形状、外侧环状接触面外缘的横沟槽的深度、环状沟槽的弯折度以及中央环状沟槽底部的凸起颗粒设计等方面，均利用了上述区别点，因而上述区别点同样构成被控侵权产品与现有设计的区别点。
与被控侵权产品设计同现有设计的近似点相比，这些区别点对二者的整体视觉效果更具有显著影响。从一般消费者的眼光来看，被控侵权产品设计具有与现有设计既不相同也非实质性相似的整体视觉效果。
将被控侵权产品BT98型轮胎与本专利相对比，两者在主胎面上菱形花纹块的设计、外侧环状接触面外缘的横沟槽的深度、环状沟槽的弯折度以及中央环状沟槽底部的连续点状凸起颗粒设计等方面均相同，其主要区别仅在于环状沟槽和横向细沟槽所形成的两个左右相邻的花纹块的位置稍有不同。相对而言，这一区别显然属于细微差异，一般消费者难以注意到，不足以使二者产生不同的整体视觉效果。”
类似地，在上诉人温州市立超紧固件有限公司与被上诉人江苏春雨不锈钢有限公司等侵犯外观设计专利权纠纷案中，也隐含地以涉案外观设计专利的“设计要点”为坐标，来确定现有设计和被控侵权产品的外观设计中对整体视觉效果影响较大的“具有独特外观设计”的部分。
在该案中，立超公司系专利号为ZL200830284055.5的“螺栓（防盗）”外观设计专利权人，其认为春雨公司、长江公司生产、销售的防盗螺栓产品侵犯其的外观设计专利权。
二审法院认为：在将被控侵权产品的外观与现有设计相比较的时候，惯常设计和非显著识别部分对整体判断产生的影响有限；作为设计要点的关键部位对整体判断产生的影响相对重要，该部分对整体视觉效果影响的判断占主导地位。“防盗螺栓由螺杆和头部构成，该结构虽属同类产品的惯常设计，但就头部而言，不仅在表面可设计出不同的形状，还可以设置出内嵌式的不同形状，设计空间比较大，系防盗螺栓最易显著识别部分，且涉案专利权利人立超公司亦认可其涉案专利的设计要点是草帽状的头部及上面的五个花齿。
因此，具有独特外观设计的螺栓头部，对螺栓整体视觉效果产生最为重要的影响。在判断涉案被控侵权产品与防盗螺栓现有设计是否相同或近似时，应重点观察两者的头部是否相同或近似。涉案被控侵权产品与防盗螺栓现有设计相比，两者头部均呈草帽形状，均有五个花齿，且花齿形状相同，该部分在视觉效果上十分近似，在对两者整体视觉效果影响的判断上占主导地位”。
对于其它部分，则认为对整体视觉效果不造成显著影响。因此，二审法院认为“以防盗螺栓的一般消费者的知识水平和认知能力，涉案被控侵权产品与防盗螺栓现有设计相比，虽然存在一定差别，但存在差别的部分系细微变化或非显著识别部分，并不影响对两者整体视觉效果无实质性差异的判断”，法院由此认定现有设计抗辩成立。
我们认为，应用上述案例的观点时需要注意的是，不能假定外观设计专利相对于现有设计必定存在实质性差异。客观上讲，被控侵权产品既与外观设计专利相似又与现有设计相似的情况也是存在的。被诉侵权的外观设计产品若利用了外观设计专利与现有设计的区别设计特征，也并非必定与现有设计构成实质性差异。
关键还是：
(1)需要判断外观设计专利与现有设计的区别是否使得该外观设计专利相对于现有设计是否产生了显著不同的整体视觉效果；
(2)要判断被诉侵权产品是否利用了这些差异；
(3)要判断被诉侵权产品通过利用这些差异是否产生了与现有设计显著不同的整体视觉效果。如果三者都符合，则可确定现有设计抗辩肯定不成立。
但是，若三者并未全部符合，则现有设计抗辩也未必就成立，因为被诉侵权产品的外观设计采用的设计特征可能并未出现在现有设计中，且使得被诉侵权产品的外观设计产生与现有设计显著不同的整体视觉效果。
此外，在采用上述案例的比对方式时，倘若发现外观设计专利与现有设计的区别跟现有设计相比并没有产生显著不同的整体视觉效果，则法院应避免在判决中做出上述判断，因为该判断无疑是对外观设计专利的有效性做出评价，这是职权分离原则所不允许的。